פסק-דין בתיק ע"א 6299/05

השופט צ' זילברטל :

ההליך

1.         המערער הגיש לבית משפט השלום בירושלים תביעה לפיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו לו, לטענתו, כתוצאה מניתוח שבוצע על ידי המשיב מס' 1 (להלן - "המשיב") במסגרת השירותים הניתנים למערער על ידי המשיבה מס' 2.

על פי הנטען, המערער סבל מתופעה של הזעת יתר שבאה לידי ביטוי בעיקר בבתי השחי, ובמידה פחותה יותר בכפות הידיים ובפנים. לרקע התופעה הנ"ל פנה המערער למשיב וזה המליץ לבצע במערער ניתוח לניתוק עצב הסימפטיקוס, האמור להביא להפסקת ההזעה באזור עליו "אחראי" עצב זה. הניתוח בוצע ביום 28.7.99 בבית החולים "אסותא", כשהמערער נתון בהרדמה מלאה. כעבור יומיים שוחרר המערער מבית החולים, וכבר אז, לטענתו, חש שהוא מזיע "בצורה קשה מאד" בכל חלקי הגוף, למעט בבתי השחי ובפנים. כעבור זמן, התחדשה ההזעה המרובה גם בבתי השחי ובכפות הידיים, במידה שאף עלתה על המצב שקדם לניתוח. על פי חוות דעת מומחה מטעם המערער, נכותו הצמיתה כתוצאה ממצבו הנ"ל עומדת על 20 אחוז.

2.         אין למעשה מחלוקת כי הניתוח בוצע כראוי. ההתדיינות התמקדה בשאלה, האם המשיב נתן למערער הסבר בדבר הסיכונים ותופעות הלוואי העלולים להופיע כתוצאה מהניתוח; ואם לא - מהי נפקותו של מחדל זה.

יודגש, כי מוסכם על המומחים שהעידו מטעם שני בעלי הדין, כמו גם על המשיב, כי התופעה שהתגלתה אצל המערער בעקבות הניתוח, היא תופעה ידועה ומוכרת המכונה "הזעה פיצויית" ("קומפנסטורית"). התופעה מתבטאת בהזעה מוגברת בחלקי גוף אחרים, בעוד שבאזורים שסבלו קודם לכן מהזעת יתר המצב משתפר בעקבות הניתוח.

עוד מוסכם, כי מדובר ב"תופעת לוואי" לניתוח (במובחן מ"סיכון"), אשר שיעור הופעתה עומד על 50 אחוז מכלל המנותחים. עם זאת, במרבית המקרים ה"הזעה הפיצויית" אינה חמורה כלל, ומצבו של המטופל לאחר הניתוח טוב יותר ממצבו לפני הניתוח, כשהזעת היתר שהטרידה אותו מופחתת וה"הזעה הפיצויית" אינה גורמת לטרדה ממשית.

המומחים מסכימים עוד, כי אחוז או שניים מהמנותחים סובלים מ"הזעה פיצויית" קשה, המחמירה את מצבם לעומת המצב שקדם לניתוח. המערער נמנה על קבוצה זו. עוד מוסכם, כי המצב שנוצר בעקבות הניתוח הוא בלתי הפיך.

3.         לטענת המערער, המשיב לא מסר לו כל מידע שהוא בנושא תופעות לוואי או סיכונים שיכולים להופיע עקב הניתוח. המערער מוסיף וטוען, כי אילו היה מקבל הסבר מפורט ומלוא המידע הרלוונטי היה מונח לפניו, לא היה מסכים להיות מנותח, אף אם הסיכוי שה"הזעה הפיצויית" תחריף את מצבו לעומת המצב עובר לניתוח הוא בשיעור אחוז או שניים בלבד.

מנגד טוען המשיב, כי נהג במקרה דנן כפי שהוא נוהג בעשרות המטופלים אותם הוא מנתח מידי חודש בניתוח דומה, אם כי הוא לא זכר את השיחה המסוימת שהתקיימה בפועל עם המערער. המשיב העיד, כי הוא נוהג לפרט באזני המועמדים לניתוח כריתת עצב הסימפטיקוס את העובדה שחמישים אחוז מהם יסבלו מתופעת לוואי של "הזעה פיצויית" ואחוז עד שניים מהם יסבלו מתופעה זו בצורה קשה, כל זאת בנוסף לתיאור מהלך הניתוח ופרטים נוספים שאינם מענייננו.

4.         בית משפט השלום (סגן הנשיא, כב' השופט כ' מוסק) דחה את תביעת המערער. מפסק הדין עולה, כי הנימוק המרכזי לדחיית התביעה נעוץ במסקנת הערכאה המבררת, לפיה, על פי מאזן ההסתברויות: "לא הוכחו טענותיו של התובע שאכן לא היה מסכים לטיפול אילו נמסר לו המידע הדרוש, ועל כן נדחות טענותיו בדבר הסכמה מדעת וכן עוולת התקיפה" (סעיף 26 לפסק הדין).

עובר לקביעת הממצא הנ"ל, לא מצויה בפסק הדין הכרעה במחלוקת העובדתית בשאלה, האם המשיב מסר למערער את מלוא המידע הרלוונטי בנוגע לתופעות הלוואי הנ"ל, אם לאו. נראה, לכאורה, כי התביעה נדחתה על יסוד הקביעה לפיה לא הוכח כי מתן הסבר מלא היה משנה את הסכמת המערער לעבור את הניתוח. קביעה זו מייתרת לכאורה את הצורך להכריע בשאלה העובדתית בענין מתן ההסבר. עם זאת, לקראת סיום פסק הדין, נאמר, כי לא ניתן ליחס למשיב רשלנות רפואית, בין היתר מכיוון שהמשיב "הסביר לתובע את הסיכויים והסיכונים הכרוכים כפי שעשה לכל מאות מטופליו במקרים זהים" (סעיף 31 לפסק הדין). על יסוד האמור נדחתה תביעת המערער בעילות של רשלנות ותקיפה.

5.         בית המשפט קמא דחה את טענות המערער בדבר קיומה של עוולת הפרת חובה חקוקה, בנימוק שבכתב התביעה לא צוין החיקוק שהוראתו הופרה (תקנה 74(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984). כמו כן נדחתה הטענה, כי בנסיבות המקרה חל הכלל של "הדבר מעיד על עצמו", לפי סעיף 41 לפקודת הנזיקין, לנוכח זניחתה בסיכומי המערער, כמו גם הטענה שעצם הבחירה בניתוח כטיפול המתאים לבעיותיו של המערער היתה בחירה רשלנית לנוכח קיומם של טיפולים אלטרנטיביים שאינם פולשניים.

6.         טענותיו העיקריות של המערער מכוונות כנגד הקביעה לפיה המשיב עמד בחובה לפרט באזני המערער את מלוא הנדרש כדי שהסכמת המערער לניתוח תהא "הסכמה מדעת", וכנגד הממצא לפיו גם אילו היה המערער מקבל הסבר מלא ומפורט, לא היה בכך כדי להביאו להחליט שלא לבצע את הניתוח.

בא כוח המערער הדגיש בטענותיו, כי בניתוח בו מדובר שיעור הסובלים מתופעת הלוואי האמורה הוא גבוה מאוד, והדבר מחייב את הרופא ליתן למטופל הסבר מלא, מסודר ומתועד.

המערער אמנם חתם על טופס הסכמה לניתוח (נספח ב' לתצהיר המשיב), אך זה נוסח במילים כלליות בלבד, ללא כל התייחסות לתופעות הלוואי או לסיכונים הספציפיים שעלולים להיגרם כתוצאה מהניתוח בו היה מדובר. על פי טופס הסכמה זה, המטופל מאשר כי קיבל "הסבר מפורט" על הצורך בביצוע הניתוח הנדון, "לרבות על התוצאות המקוות, על הסיכונים הסבירים ועל דרכי הטיפול החלופיות האפשריות בנסיבות המקרה, לרבות הסיכויים והסיכונים הכרוכים בכל אחד מהליכים אלה ...".

המערער טוען, כי אין די בעדותו הכללית של המשיב לפיה הוא תמיד נוהג למסור למטופליו הסבר מלא הכולל פירוט מלוא הנתונים הנדרשים, כאשר הסבר זה לא תועד במקרה דנן ונתון במחלוקת.

לשיטת עו"ד קין, לא היה מקום לקיים דיון בשאלת קיומו או העדרו של קשר סיבתי בין אי-מתן הסבר לבין ההסכמה לקבלת הטפול הניתוחי, שכן עצם הפרת ההוראה הקבועה כיום בסעיף 13 לחוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996 (להלן - "החוק") מקימה את אחריות המטפל לנזקים שנגרמו עקב הטיפול שניתן מבלי שקדמה לו "הסכמה מדעת" מצד המטופל.

7.         המשיבים הדגישו, כי הערעור מכוון כנגד ממצאי עובדה, שערכאת הערעור לא תתערב בהם בדרך כלל. המשיבים מצביעים על כך שהמערער מסר גירסאות עובדתיות סותרות באשר לשאלה העיקרית שהיתה נתונה במחלוקת, בדבר טיב והיקף ההסבר שקיבל מהמשיב (כמו גם בסוגיות אחרות), ובכל מקרה לא ניתן לייחס מהימנות לדברי המערער. בנוסף נטען, כי אין להתערב במסקנה לפיה המערער היה מסכים לניתוח גם אילו היה מודע למלוא הפרטים, לנוכח הסכמתו להרדמה הכללית, על אף שהיה מודע היטב לסיכונים הכרוכים בה, לרבות סכנת חיים, ולנוכח העובדה שבעבר הסכים להיות מנותח (בעניינים אחרים) כך שהיה מודע לסיכונים הכרוכים בניתוחים בכלל.

בא כוח המשיבים ציין, כי במקרה דנן הוחתם המערער על ידי המשיב על טופס הסכמה לביצוע הניתוח וגם בכרטיס הטיפולים של המשיב (נספח א' לתצהירו) נרשם, כי "הניתוח הוסבר", ובכך ניתן ביטוי לכך שהמשיב קיים את החובה ליתן הסבר סביר שיבטיח כי הסכמת המערער היא הסכמה מדעת. אכן, המשיבים מודעים לכך כי כיום נעשה על ידי המשיב שימוש בטופס ייעודי, המפרט את הנסיבות המיוחדות של הניתוח הנדון ואת תופעות הלוואי והסיכונים המיוחדים לו, אך טוענים, כי הפרקטיקה בה נהג המשיב היתה מקובלת במועד בו בוצע הניתוח הנדון.